En este pequeño artículo queremos realizar una aproximación objetiva de lo que es la custodia compartida y la actualidad jurisprudencial. Esta información es muy importante para que aquellas parejas con hijos que decidan separarse sepan las posibilidades que tienen respecto al régimen de custodia compartida.

¿QUÉ ES LA CUSTODIA COMPARTIDA?

La respuesta, con mayor o menor precisión, es de sobra conocida por la mayoría de las personas, y sobre todo si estás leyendo este artículo ya sabrás casi seguro lo que es. No obstante, diremos que la custodia compartida es un tipo de régimen que determina que la custodia de los hijos será ostentada por ambos progenitores.

No define el Código civil qué se entiende dentro del concepto de guarda y/o custodia de los hijos, siendo un término acuñado por la praxis y la doctrina, que lo han venido distinguiendo de la patria potestad. Así, dentro de las obligaciones de la patria potestad, se incluye el deber de velar por los hijos y tenerlos en su compañía (CC art. 154), obligación que ha sido desarrollada posteriormente en otros preceptos que delimitan el hecho de la custodia de los menores a la convivencia con uno y otro progenitor, de manera que aquél que convive de forma estable con los hijos, es el responsable de su cuidado cotidiano y deberá tenerlos en su compañia, y a esto lo denominamos habitualmente, custodia.

BREVE HISTORIA

Es importante señalar que hasta el año 2005 con la Ley 15/2005 no se introdujo en un texto legal de forma expresa, la posibilidad de que los hijos permanezcan bajo la custodia compartida de ambos progenitores. Ello no significa que antes de la entrada en vigor de dicha ley, no pudiera acordarse por los tribunales la custodia compartida, pues muchas fueron las resoluciones que se dictaron acordando dicha medida, incluso en supuestos en los que no existía acuerdo entre ambos progenitores, pero no dejaba de ser una medida absolutamente excepcional, siempre motivada por el interés del menor. Sin embargo, tras la reforma indicada, se prevé expresamente que los hijos puedan quedar bajo la custodia compartida de ambos progenitores (artículos 92.5 y 8 del Código Civil). Pero, nada dice el texto legal de cómo habrá de llevarse a cabo dicha custodia, ni de los tiempos de permanencia de los hijos con cada progenitor, ni sobre el uso de la vivienda, ni sobre la forma de contribuir a los alimentos, debiendo pues acudir al sentido común y a la jurisprudencia, para poder determinar las formas de configurar dicho derecho.

El Tribunal Supremo ha sentado la doctrina jurisprudencial y desarrollado el contenido de la custodia compartida en diversas sentencias, en las que ha declarado que, aunque el Código español no contienen una lista de criterios que permitan al juez determinar en cada caso concreto las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existan discrepancias entre los progenitores, ello no impide que se pueda adoptar la guarda conjunta.

CRITERIOS QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA POR EL JUZGADOR A LA HORA DE DETERMINAR LA CUSTODIA COMPARTIDA

Al no existir una norma concreta que determine las circunstancias que deben tenerse en cuenta para determinar la custodia compartida o no, tanto los abogados como los jueces nos ceñimos a los criterios utilizados por el Tribunal Supremo en sus numerosas Sentencias dictadas al respecto. Así, se utilizan criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

El juez puede acordar la custodia compartida cuando concurran los siguientes requisitos:

  • Cuando sea pedida por ambos progenitores (art. 92.5 CC)
  • Cuando, a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (art. 92.8 CC).

El Juez tiene amplias facultades para decidir cuál debe ser la solución adecuada, a la vista de las pruebas que obran en su poder, debiendo además valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entres ´si y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

No se debe olvidar que lo más importante en los divorcios o separaciones, y en cualquier tipo de régimen, es el interés superior del menor, es decir, tanto las partes como los jueces deben velar por establecer la situación que menos perjudique y más beneficie a los hijos. Existen numerosos estudios que mantienen que, si existe una buena relación entre los progenitores, flexible, cordial y con comunicaciones, el impacto que pueden sufrir los menores con una ruptura de los padres es menor con un régimen de custodia compartida. Es primordial, que los padres no utilicen a los menores para hacer daño al otro, y deben forzar una relación cordial entre ellos en beneficio de sus hijos, e intentar establecer un régimen compartido o flexible para que el menor no tenga ningún tipo de carencia afectiva.

¿QUÉ TIPOS DE CUSTODIA COMPARTIDA HAY?

En este sentido, la casuística es innumerable, pero no todos los acuerdos en tal sentido son aprobados por los tribunales, que en determinados supuestos de reparto de tiempo de estancia con uno u otro progenitor, entienden que los pactos de los mismos nos son beneficiosos para los menores.

  • Por días de la semana: Se admite por los tribunales que los hijos permanezcan con un progenitor desde el lunes al jueves y con el otro desde el viernes hasta el domingo, e incluso que permanezcan por días alternos, como lunes y miércoles con un progenitor y martes y jueves con el otro, pernoctando con cada uno en su domicilio y llevándolos al colegio al día siguiente, alternando los fines de semana. Este régimen de custodia compartida se ha establecido en muchas ocasiones de muto acuerdo por ambos padres en los convenios reguladores, aunque todavía, aun teniendo repartidas de esa forma las estancias con uno y otro, muchos progenitores se resisten a que se les llame custodia compartida, funcionando el mismo como un régimen de visitas.
  • Por semanas:Los hijos permanecerán una semana con cada progenitor. Esta fórmula es aconsejable para niños mayores de cinco años de edad.
  • Por quincenas: Cada 15 días estarán los hijos con cada progenitor, visitando al otro el fin de semana intermedio y uno o dos días a la semana.
  • Por meses: Un mes con cada progenitor y se establecen vistas con el otro los fines de semana alternos y días laborables.
  • Por trimestres escolares: Cada trimestres escolar los hijos estarán con un progenitor, visitando al otro en fines de semana alternos y días laborables, además de repartir las vacaciones escolares por mitad.
  • Por cuatrimestres o semestres: De manera que permanecerán con cada progenitor durante cuatro meses seguidos, alternando con el otro por otro periodo de igual duración y así sucesivamente; o por periodos semestrales, dividiéndose el año natural por mitad. En estos casos también sería necesario establecer un régimen de visitas con el progenitor no custodio, que podría ser de fines de semanas alternos y dos tardes a la semana.
  • Por cursos escolares completos:Cada curso escolar, los hijos permanecerán con un progenitor, estableciéndose el régimen ordinario de vistas y vacaciones con el otro progenitor, es decir, fines de semanas alternos, dos tardes a la semana y vacaciones por mitad.

EDAD MÍNIMA DE LOS MENORES PARA ESTABLECER UN RÉGIMEN DE CUSTODIA COMPARTIDA.

No existe ninguna disposición legal que determine la edad mínima de los menores para poder establecer una custodia compartida, sin embargo, los Tribunales son reacios establecer una custodia compartida con hijos menores de tres años por entenderse que durante ese periodo necesitan mas próxima la figura materna. Es indiscutible, por razones de lógica, que cuando un menor es lactante no se puede establecer un régimen de custodia compartida. No obstante, existen numerosas Sentencias que determinan la custodia compartida con hijos de dos años, incluso de entre 1 y 2 años.

Merece destacar en este punto, distintos informes propuestos por entidades internacionales que han desarrollado estudios sobre los periodos de custodia más idóneos en función de la edad de los hijos. Así, la institución estadounidense Consejo de los Derechos del Niño ha realizado un estudio, aconsejando los periodos de frecuencia en los que los menores, en función de su edad, deben relacionarse con ambos progenitores:

  • Menos de 1 año: Una parte de cada día (mañana o tarde)
  • De 1 a 2 años: Días alternos
  • De 2 a 5 años: No má sde dos días seguidos sin ver a cada progenitor.
  • De 5 a 9 años: Alternancia semanal, con medio día (mañana o tarde) de convivencia con el otro progenitor no conviviente esa semana.
  • Mas de 9 años: Alternancia semanal.

ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL

la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 ya declaró como doctrina jurisprudencial que «la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».

A partir de la mencionada Sentencia, se establece un criterio Jurisprudencial a favor de la custodia compartida, entendiendo que debe ser el régimen por defecto y no una medida excepcional. Que debe ser el régimen que debe primar por encima de otro cuando concurran las circunstancia idóneas.

Establece nuestro Tribunal Supremo en sus Sentencia de 17 de febrero de 2017, que: “ No existiendo causa que desaconseje el sistema de custodia compartida, procede establecerla” .

Igualmente establece nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de octubre de 2017 que: “lo que debe primar cuando se valora una custodia compartida no es tanto el beneficio que proporciona, sino el perjuicio que podría ocasionar al menor de acordarse”.

Más allá de que la custodia compartida en sí no está exenta de algunas dificultades, a propósito de los cambios de domicilio en periodos cortos de tiempo que comportan para los menores, pero tal y como establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de junio de 2017, estos cambios de domicilio quedan compensados con la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores que ofrece la custodia compartida.

La evolución en la aplicación de la norma, y sobre todo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en los últimos años, ha supuesto la normalización de la guarda y custodia compartida; llevándola al extremo de considerarla la mejor opción para aproximarse al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los progenitores la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.

Según ello, se ha llegado a entender por el Tribunal Supremo que la guarda y custodia compartida es el sistema que permite que los hijos menores continúen bajo el cuidado de ambos progenitores en la misma forma que lo venían haciendo durante la convivencia de la familia.

La interpretación más moderna de la redacción del artículo 92 del código civil, es la afirmación de que la custodia compartida, no es una medida excepcional, sino que al contrario, ha de considerarse como el sistema normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis.

En palabras de nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 4 y 17 de marzo de 2016: “La guarda y custodia compartida es el sistema que fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrio en los tiempo de presencia, evita el sentimiento de pérdida sin cuestionar la idoneidad de los progenitores, estimulando la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.”

ANGEL MUÑOZ ARROYO / Director de LAWDE Consulting / Abogado especialista en Derecho Civil y Mercantil.

 

 

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